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Quelle voie pour la réforme constitutionnelle? Echanges autour du référendum constitutionnel direct

Alors que François de Rugy s’apprête à rendre publiques ses propositions en matière de réforme des institutions, L’Hétairie publie une note concernant le potentiel recours au référendum constitutionnel direct par Emmanuel Macron.

 

Depuis le 4 octobre 1958, notre Constitution a fait l’objet de 23 révisions (24 si l'on compte la loi constitutionnelle de 1960, adoptée selon une procédure spécifique aux dispositions relatives à la communauté abrogée en 1995), selon deux procédures distinctes :

  • Vingt-deux d’entre elles ont été opérées selon la procédure prévue à l’article 89. Celui-ci comporte deux temps : le vote par les deux assemblées en termes identiques d’un projet ou d’une proposition de révision, puis l’adoption, au choix du président de la République, par référendum ou par le Congrès du Parlement à la majorité des trois cinquièmes.

  • Une seule, mais sans doute la plus importante puisqu’elle a institué l’élection du président de la République au suffrage universel, l’a été en 1962 en recourant à l’article 11. Le recours à cette procédure par le général De Gaulle a fait l’objet d’une controverse politique et juridique très vive. En 1969, De Gaulle tenta de renouveler l’opération, qui, cette fois, échoua. Il démissionna et l’article 11 ne fut plus utilisé que pour des lois ordinaires.

Si aucune autre tentative n’a été réalisée depuis, la controverse juridique n’a jamais cessé, car la tentation de recourir à l’article 11 est toujours là afin de surmonter l’obstacle que peut représenter le Sénat.

 

En effet, pour la seconde étape de la procédure de l’article 89, le président de la République peut décider de soumettre le projet au référendum et non pas au Congrès du Parlement, s’il n’est pas certain d’y disposer de la majorité des 3/5, mais il ne peut en principe le faire sans que le Sénat ait préalablement adopté le texte du projet ou de la proposition de révision dans les mêmes termes que l’Assemblée nationale. Cet article 89 confère donc au Sénat un véritable droit de veto en matière constitutionnelle. Ce dernier pourrait donc s’opposer, par exemple, au souhait présidentiel de diminuer d’un tiers le nombre de parlementaires.

 

Face à cela, Emmanuel Macron n’a pas exclu de faire appel au peuple au travers d’un nouveau recours à la procédure prévue par l’article 11.

 

Les controverses doctrinales de 1962 pourraient, à cette occasion, redevenir d’actualité. Aussi, L’Hétairie a-t-elle souhaité participer au débat public en livrant deux points de vue opposés sur la possibilité de recourir à l’article 11 de la Constitution pour un référendum direct. Elle a donc sollicité Michel Troper et Jean-Philippe Derosier pour soutenir deux visions opposées, dont voici les principales articulations.

 

La lettre de la Constitution soumise à examen

 

Pour Jean-Philippe Derosier, l’existence, à l’article 89 de la Constitution, d’une procédure générale pour réviser la norme fondamentale discrédite tout recours à une quelconque procédure spéciale. A l’inverse, Michel Troper estime que, dans la mesure où le constituant de 1958 avait institué une procédure dérogeant explicitement à l’article 89 pour les révisions relatives à la Communauté, l’article 11 constitue une autre dérogation pour les projets relatifs à l’organisation des pouvoirs publics, donc pour les affaires constitutionnelles puisque le terme est repris de la loi constitutionnelle du 25 février 1875.

 

Sur l’illégitimité du précédent de 1962

 

Et à ceux qui voient dans le précédent de 1962 un argument de légitimation d’une démarche qui se fonderait sur les mêmes principes, Jean-Philippe Derosier maintient son impossibilité en raison de son inconstitutionnalité. Sur cette base, il n’y pas de motif pour reproduire une démarche infondée. En revanche, Michel Troper rappelle la vision pragmatique du Doyen Vedel qui constatait l’existence d’une coutume constitutionnelle issue de ce fait générateur potentiellement problématique.

 

Sur le contrôle de constitutionnalité du décret convoquant le peuple pour le référendum

 

Au regard de ses précédents arguments relatifs à l’inconstitutionnalité de la démarche, et au-delà du précédent de 1962, Jean-Philippe Derosier estime que le Conseil constitutionnel ne pourrait pas s’abstenir aujourd’hui de censurer un décret de convocation du peuple sur le fondement de l’article 11 puisque celui-ci ne prévoit pas explicitement la possibilité d’une révision constitutionnelle. Pour Michel Troper, cette idée se heurte à une objection fondée sur la nouvelle rédaction de l’article 61 résultant de la révision de 2008 qui n’intègre pas le décret de convocation dans les éléments pouvant être déférés au Conseil constitutionnel.

 

Sur la capacité du peuple de s’abstraire de la Constitution pour réformer celle-ci

 

Quittant la pure analyse constitutionnelle et historique, Michel Troper convoque des arguments théoriques : il défend en effet l’idée selon laquelle une constitution ne s’impose à un peuple que dans la mesure où il y consent. Il lui est donc loisible de changer cette constitution selon les voies qui lui siéent. A l’inverse, Jean-Philippe Derosier y décèle l’acte d’un peuple politique et non d’un peuple juridique qui promouvrait ainsi une révolution juridique, selon les termes de la théorie kelsenienne. Le coup de force politique est donc possible mais il est exempt de légitimité juridique.

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